Populismo judicial e (in) segurança jurídica (I) Maurício Rands * opiniao.pe@dabr.com.br

No artigo publicado neste Diário no dia 12/12/2016, argumentei que as Supremas Cortes, com maior ou menor ativismo ou autocontenção, exercem um papel contramajoritário ao lado do papel ‘representativo argumentativo’ a que se referia o jurista alemão Robert Alexy. Foi na lógica da autocontenção e do regime de freios e contrapesos que, no Brasil, o STF construiu sua jurisprudência sobre a independência e a harmonia entre os Poderes (art. 2º da CF/88). Para isso, em diferentes composições e momentos históricos, o STF firmou o princípio de que o controle de constitucionalidade deve ser feito a posteriori, quando a proposição já virou lei. Não deve adentrar na fase de elaboração das leis pelo Poder Legislativo, salvo a possibilidade extraordinária de grave violação do procedimento constitucional de tramitação. O pressuposto é o de que o Poder Judiciário deve respeitar o processo legislativo que a Constituição atribuiu precipuamente aos Poderes eleitos pelo povo. Essa jurisprudência foi desenvolvida por maiorias e até unanimidades no STF. Como se vê nos acórdãos do MS 24.138/DF, do MS 26.712/DF-MC-ED e do MS 24.645-MC/DF.

Mas eis que, num ‘surto decisório’ equivalente a um ‘AI-5 do Judiciário’, como classificou o seu colega Gilmar Mendes, o ministro Luiz Fux arvorou-se o direito de reverter toda essa sedimentada construção coletiva do STF. Monocraticamente, prolatou decisão liminar no MS 34.530-MC/DF, de autoria do deputado Eduardo Bolsonaro, interrompendo a tramitação do Projeto de Lei nº 4.850/2016, com sua Emenda de Plenário nº 4, que versa sobre medidas de combate à corrupção. Decidiu sem ouvir o Poder Legislativo e sem dialogar com seus pares. O referido PL originou-se da iniciativa popular mobilizada por entidades do Ministério Público. A CF/88 prevê a iniciativa popular nos arts. 14, III, e 61, § 2º. Limita-se a estatuir que ‘a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles’. Como vimos, a jurisprudência do STF sobre o controle preventivo de constitucionalidade de proposta de lei indica que ele só deve ser feito na hipótese excepcional de violação do procedimento que a Constituição determine para o caso. Assim, para impedir a tramitação do PL, o ministro Fux teria que ter demostrado que os referidos dispositivos constitucionais teriam sido violados pela Câmara ao emendar o PL de iniciativa popular. O que ele não logrou demonstrar ao fundamentar sua liminar. Não poderia agir por ‘achismo’ justamente nesta seara em que o STF só admite o controle prévio de constitucionalidade em casos excepcionalíssimos. O ministro insiste que, ao ter a titularidade assumida por deputados, o PL de iniciativa popular deixou de ter sido aprovado pela Câmara transformada em comissão geral. Como se o Plenário da Câmara fosse menor que a ‘comissão geral’, ou fosse menos representativo da soberania popular. No Regimento Interno da Câmara, o PL de iniciativa popular está disciplinado no art. 252. Nada do que ali é substancial foi violado pela decisão da Câmara. Aliás, seu inciso VI diz que ‘o projeto de lei de iniciativa popular terá a mesma tramitação dos demais, integrando a numeração geral das proposições’. O que ocorreu no caso. Mas o que parece ter incomodado o ministro foi a inclusão dos arts. 8º e 9º ao PL, tipificando o crime de abuso de autoridade por juízes e promotores. Não obstante, para impedir essa emenda de plenário (EMP nº 4), ele teria que demonstrar a existência de preceito constitucional dizendo que o PL de iniciativa popular não pode ser emendado. Como um tal preceito não existe, nem sequer no Regimento Interno, o inconformismo do ministro não poderia tê-lo impelido a conceder a liminar.

* Advogado, PhD pela Universidade Oxford, professor de Direito da UFPE